一、问题的提出：

在信息网络时代，公司、企业等市场主体通过网络上销售产品的情况极为普遍。在产品销售过程中，销售人员欺骗客户（消费者、患者、购买者），把伪劣产品当合格产品销售有之；把保健品、食品当药品销售有之；把侵权产品当正规产品销售有之。除此之外，销售人员或者虚构产品的功能和作用，或者引用虚假的数据夸大产品的效果；或者直接假冒权威、专家的身份提供咨询，或者谎称有专业人员直接提供 1-1 诊断服务，而实际上，销售人员只是按照编写的话术流程，引诱、欺骗甚至恐吓他人连续购买产品。此种销售产品型欺诈行为在药品、保健品、食品销售中最为常见，并加入了咨询诊断服务。

通用模式为：公司设广告部、人事部、财务部、销售部、物流部等，先由广告部在大平台对外发布产品的虚假广告，把公司为销售人员配备的微信号、电话等联系方式加入到广告中，客户看到广告后通过微信、电话，联系销售人员，销售人员利用话术引诱客户购买产品。一般先要求客户预付一部分订金，然后在公司的定单系统上填写客户购买的产品（一般按疗程下单)，物流部门按客户地址交快递公司发货，快弟公司发货并回收剩余欠款，扣除费用后款项转回公司财务部。经过一个疗程后，销售人员再次联系客户继续跟踪欺骗，于是产生“二卖、三卖”等。人事部负责招聘销售人员，财务部根据公司定单系统统计货款，扣除一定的成本后按相应的提成比例发工资，人事部或者销售部还对新招聘人员进行培训。公司设董事长或执行董事或总经理负责经营，各部门设经理或主管，销售部设主管、组长管理销售人员。

典型案例是浙江省金华市公安局办理的段顺科等人成立公司，销售“娥苓丸”诈骗案及湖北省天门市公安局办理的湖南长沙市“民达电子商务公司销售药品诈骗案”（称“5.16 诈骗案”)。此种以公司化运作形式，网络销售产品型欺诈行为在司法实践中是否构成犯罪？构成何种犯罪？是民事欺诈还是刑事诈骗？公安机关和司法机关及其侦查员、检察官、法官之间争议较大。市场主体也有很大的意见，认为国家机关干预过多，扼杀市场创新，导致后期类似案件各地处理差别很大。因此，急需两高就公司化网络销售型欺诈行为构成刑事诈骗犯罪，制定专门司法解释加以规范，同时，就此类案件涉及的相关犯罪和如何认定共同犯罪，如何确定股东、实际控制人，经营管理者，部门管理层（广告、人事、财务、配送部门经理)，销售中层（主管、组长）及销售人员的责任等提出明确指导意见。

二、争议焦点分析：

1、销售产品型欺诈行为在什么情况下构成刑事诈骗？

从主观上看，网络销售产品型欺诈行为如果认定为刑事诈骗，就意味着销售的产品只是工具，甚至是道具，销售人员客观上弄虚作假，虚构事实，隐瞒真相的欺诈行为，应当对应其主观上的“非法占有为目的”。如果将销售产品型欺诈行为认定为民事欺诈，就意味着销售人员主观目的是以“牟利或者营利为目的”，希望通过商业交换实现财产收益，产品是其用于经营的成本。两者主观目的不同。但司法实践中，此种销售行为究竟是“以非法占有为目的”，还是以“以营利为目的”，在存在产品交易的情况下区分很难。事实上，采取公司、企业形式经营通常会被认为“以营利为目的”，而存在真实的货物交易，通常会被认为是经营行为，即使有欺诈行为通常会认为是一般的民事欺诈，不会认为是刑事诈骗。

从客观方面看，如果以产品交易为形式成立刑事诈骗犯罪，公司通常投入的成本投入忽略不计，或者进货价与销售价存在巨大的差价，因为以公司化形式运作会有很大投人。司法实践中的案例显示，公司经营的产品进货价与销售价差价最少 8 倍以上，10-20 倍居多，搭配销售差价更大。也就是说，是否获得暴利是认定刑事诈骗的必要条件，如果公司经营没有暴利，通常也不能认定为刑事诈骗。

从被欺骗对象看，无论是刑事诈骗还是民事欺诈，通常要求客户（消费者、患者、购买者）认识到上当受骗了。如果客户认为没有上当受骗，那就必须以社会上一般人的认识来判断，就象迷信受骗者始终不认为受骗，但社会一般人看来就是上当受骗的情况一样。但这种判断方式仍不能确定此种销售产品型欺诈行为就是刑事诈骗。因为包括被欺骗对象在内的社会公众普遍认为，哪怕产品没有销售人员所说的效果或者功能，但毕竟购买了产品，多不会认为自己遭受了财产损失。

从相似行为的定罪实践来看，将以公司方式运作销售产品型欺诈行为认定为刑事诈骗不太符合情理。司法实践中，很多生产、销售伪劣产品的案件，也是采取了前述典型方式运作，没有专业知识的销售人员按照话术，冒充专家销售伪劣产品，伪劣产品有化妆品、药品、保健品、茶叶、自酿酒等等。但此类案件法院很少以诈骗罪定罪处罚，而是按生产销售伪劣产品类犯罪定罪处罚。刑事诈骗犯罪的立案标准和量刑标准并不比生产销售伪劣产品类犯罪低，销售伪劣产品比销售正规产品的危害性更大，如果销售正规产品按刑事诈骗处罚反而更重，这不符合法理也不符合情理。

如此看来，以公司化运作销售产品型欺诈行为就不构成刑事诈骗了吗？当然不是，销售产品型欺诈行为构成刑事诈骗不在于销售合格产品与销售伪劣产品之别，而在于欺诈行为的内容不同。(未完待续)