《反不正当竞争法》　网络不正当竞争行为须重新定义

    摘要：随着互联网经济时代的来临，网络不竞争开始走进了人们的视线，最近有消息称，《反不正竞争法》修订，剑指网络乱象。

    随着互联网经济时代的来临，网络不竞争开始走进了人们的视线，最近有消息称，《反不正竞争法》修订，剑指网络乱象。

　　网络不正当竞争行为须重新定义

　　“本次议案是立足于规范网络经济的战略需求。从某种程度上讲，哪一个国家率先赢得了网络，赢得了网络经济，就将率先赢得未来。”吕忠梅对《中国经营报》记者说。2010年，互联网仿佛成了一个没有规则的江湖，互联网不正当竞争层出不穷。为此，吕忠梅专门组织了一个课题组，对网络不正当竞争行为进行调查研究。

　　参与此次议案起草的北京邮电大学文法学院教授刘德良认为，虽在《反不正当竞争法》修订稿中对于网络不正当竞争行为做出了规定，但是此规定界定的范围比较窄，难以解决根本问题。修订稿中规定，将利用信息技术实施的攻击、干扰和控制行为，以及利用软件外挂程序，假冒用户实施的恶意评价等行为列入了不正当竞争手段的范围。

　　刘德良表示，“网络不正当竞争行为的手法花样翻新，不是修订稿中的几种行为可以囊括进去的。”刘德良把目前互联网上的不正当竞争分为两大类：第一类是将传统的不正当竞争行为搬到了互联网上，新瓶装旧酒，更换了战场，更换了方式，如蒙牛与伊利之间的“陷害门”事件。第二类是完全新型的互联网不正当竞争行为，脱离了互联网将不复存在的一种不正当竞争。“对于第一类行为，本质上就是属于‘商业诋毁’的范畴，可以依据现行的《反不正当竞争法》、《侵权行为法》和《刑法》来解决。”刘德良说，但是第二类就是完全新型的互联网不正当竞争行为，目前缺乏法律法条的规范。

　　经济法专家中南财经政法大学教师王永强也参与了此次议案的起草工作。他认为，新型的互联网不正当竞争行为具有高技术性、强危害性、侵害范围大等特点。经营者在互联网上实施的不正当竞争行为往往借助于互联网技术，前期隐蔽性大，并且制止起来难度大，取证也比较困难。借助于网络的开放性与传输的快速性，互联网不正当竞争行为所产生的危害能够在极短的时间内快速扩展，从而具有强危害性。除此之外，参与互联网不正当竞争的经营者往往以消费者或用户作为炮灰，消费者成为网络经营者的博弈砝码，权益更加容易遭到侵害。

　　“互联网不正当竞争行为不同于传统领域内的竞争行为，如果不对其概念做出界定，随着互联网技术的飞速发展，仅仅列出几种形式，很快就落后于现实生活了。”刘德良说。

　　因此，针对互联网环境下不正当竞争行为的特点，吕忠梅等人大代表在议案中建议，将互联网不正当竞争定义为“利用不正当手段获取网络用户资源的行为”， 并在《反不正当竞争法》中增加“网络不正当竞争行为”一章。“也许两家互联网企业看似不搭界，一家是做即时通讯的，另一家是做杀毒软件的，但是只要一方利用不正当手段获取对方网络用户资源，就属于不正当竞争。”刘德良说。

　　除此之外，议案中还对七类典型的网络不正当竞争行为进行了列举：对知名网站网页、特有商品名称的混淆；专门开发拦截其他网站商业广告工具的行为；软件捆绑发行的行为；特定软件故意与其他软件不兼容的行为；改变用户终端其他软件的行为，比如一键删除、一键优化等；诱导或强迫用户关闭或卸载其他商家软件、服务的行为；网络中介服务提供者明知或者应当知道存在不正当行为，却没有提出制止的不作为行为。

　　大修争议

　　此议案在法律界也引发激烈的争议。《反不正当竞争法》起草小组专家、对外经贸大学经济法系主任黄勇表示，本次《反不正当竞争法》修订的重点主要是如何明确执法主体，维护执法的统一性；如何根据新的形势界定新的不正当竞争形式，加大行政处罚力度。

　　“《反不正当竞争法》主要关注的是在市场环境下企业之间相互竞争的行为，立法目的是制止不正当竞争行为，构建良好的市场秩序。它调整的是整个市场环境，而不是某个行业。”黄勇认为，《反不正当竞争法》要确立法律原则，据此甄别何种行为属于不正当竞争。而涉及的行业问题，应该由行业主管部门出台相应的行政法规来进行规范。

　　1月14日，工信部公布了《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法(征求意见稿)》(以下简称《办法》)，向社会各界征求意见。《办法》也对互联网不正当竞争行为做出了规范，比如其规定互联网信息服务提供者在市场活动中不得有下列不正当行为：不得干扰用户终端上其他接应者经营的合法产品或服务的运行；不得修改其他经营者提供的合法产品或服务的内容；不得拦截其他经营者提供的合法产品或服务的信息。

　　对此，吕忠梅认为，虽然《办法》中涉及对互联网不正当竞争行为的处罚，但是由于其只是行政法规，法律位阶较低。其规定的最高处罚额度仅为100万元，这对于那些财大气粗的互联网巨头来说只是九牛一毛。

　　刘德良建议，《反不正当竞争法》修改还是应该采用概括与列举相结合的方式，即一方面有具体的类型化规定，另一方面有兜底条款进行接应。“如果不对互联网不正当竞争行为的概念做出明确界定，如果法律做出太原则化规定，执法机关没有明确的执法依据，会使得法律失去实际意义。”刘德良说。

　　吕忠梅认为，相对细化的规定是为了增强法律的可操做性和针对性，毕竟行政执法者和司法人员还是习惯于在法律中寻找具体适用的明确条款，同时对经营者也是一种明确的引导；但是列举式是有局限的，不正当竞争行为永远无法通过列举的方式穷尽，因此兜底条款也不可缺少。

　　《不正当竞争法》立法时间表

　　1993年9月

　　第八届全国人大常委会第3次会议通过《反不正当竞争法》

　　2006年12月30日

　　《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》获得通过，并于2007年2月1日起开始实施。

　　2010年7月

　　《反不正当竞争法》修订作为重点立法项目列入2010年国务院立法工作计划。

　　2011年

　　最新版本修订稿已由国家工商总局提交国务院法制办。

　　典型的网络不正当竞争行为

　　“关于修改《反不正当竞争法》规范网络竞争行为的议案”列举

　　对知名网站网页、特有商品名称的混淆；

　　专门开发拦截其他网站商业广告工具的行为；

　　软件捆绑发行的行为；

　　特定软件故意与其他软件不兼容的行为；

　　改变用户终端其他软件的行为，比如一键删除、一键优化等；

　　诱导或强迫用户关闭或卸载其他商家软件、服务的行为；

　　网络中介服务提供者明知或者应当知道存在不正当行为，却没有提出制止的不作为行为。