互联网广告，创意别撞法律

　　广告向来以新意取胜，然而最近凡客诚品(以下简称“凡客”)官方网站的一则互联网广告，却在新意上玩出了麻烦。

　　这则广告意在推销“凡客”出品的系列T恤，以国家领导人图片做形象代言。然而广告刚一推出，就受到了广泛质疑。

　　“当时我看到这个广告，马上做了一个截图，并发了一条微博，我认为这个广告设计是违法的，因为它不仅与广告法有关条款相悖，还违反了国务院2008年下发的一个通知，不能用国家领导人形象做广告。但是这个微博后来被屏蔽掉了。”中国政法大学副教授吴丹红说。

　　据报道，北京市工商局4月25日表示，凡客诚品(北京)科技有限公司在其网站商品促销宣传中使用国家领导人形象，已构成违反《中华人民共和国广告法》第七条第二款不得使用国家机关和国家机关工作人员的名义发布广告的规定，工商部门将对该公司的违法行为依法进行处理。该事件让互联网广告稍显尴尬地进入了公众视野。

　　得天独厚的优势

　　互联网广告就是在网络上做的广告，即利用网站上的动态横幅、文本链接等多媒体方法发布广告，并通过网络传递到网络用户的一种高科技广告运作方式。

　　追本溯源，互联网广告首见于1994年的美国。当年10月14日，美国著名的Wired杂志推出了网络版Hotwired，其主页上开始有AT&T等14个客户的广告横幅。这是广告史上的一个里程碑。

　　从广告形式上来看，互联网广告可以分为:搜索广告、展示类广告、分类广告、引导广告、电子邮件广告五大类。与传统的四大传播媒体(报纸、杂志、电视、广播)广告及近来备受垂青的户外广告相比，网络的高效传播以及本身的形式多样，使得它的发展速度十分迅猛。

　　“互联网广告和传统广告有比较多区别。”中国传媒大学广告学院院长黄升民表示，由于互联网广告的技术载体不一样，在审核和管理上与传统广告有差异。“比较而言，互联网广告的管理相对宽松一点，互联网广告是互动的，而传统广告是单向的，比如播出一个电视广告，观众看到广告之后，很难追溯到广告的发布者，即使对广告有意见，也得通过事后写信或购买表现观众的意愿。但在互联网上，观众看到这个广告以后，马上可以通过点击、转发、回传等方式把自己的意见反馈到广告发布者、制作者那里，传播的渠道更符合个性化，能达到双向沟通的特性。”

　　四大问题逐渐暴露

　　在优质和高效的传播能力之外，互联网广告也在逐渐暴露自己的问题。

　　问题一:强制传播　许多广告主认为，强制就意味着接受，因此互联网侵犯广告(强制广告、强制注册、弹出页广告)的出现频率逐渐增高。

　　“在实现互联网广告的观看过程中，包含许多技术手段，比如有网页上的通条，还有打开网页后自动展开播放、几秒钟后缩小，还有强行挂在网页边上等。用户对此也会有一些意见，比如强行打开的广告会阻碍用户的浏览体验，还有一些广告有强行的植入，打开以后会设立一个客户端，让用户经常自动收到它发来的信息，这些都会引起用户的反感。”黄升民说。

　　问题二:审核宽松“互联网广告很多时候发布都比较随意，由经营业主自己发布，不像传统广告要经过审核。”吴丹红认为，“凡客”此次选用国家领导人形象做商业广告，反映了网站松弛的审核制度。

　　黄升民表示，传统广告的投放需要经过严格的把关，比如在电视上播放一个药品广告，先要通过药监总局、卫生部的审批，然后再送到媒体，媒体会进行审查，在双重的审查后，获得了播出资格，才可以在电视上发布。发布后如果有消费者投诉，说药品质量不好，或者广告语不合适等，一经查实可被认定为虚假广告，发布广告的公司和媒体都会被记录。这种操作模式已实施了近20年，相对比较成熟。“凡客”的这个广告发布有两种可能，一种是没有报审，另一种是以商品报审。如果以广告报审，依据广告法的规定不会通过。

　　问题三:多头管理　由于互联网所包含的功能日渐扩大，管理也成了一大难题。

　　“中国的网络媒体管理相对比较多头，比如互联网网站有网关，由国新办、新闻出版总署管理，涉及到视频的部分由广电总局管理等，多头管理看上去很严格，实际上如铁路警察各管一段，造成了管理的漏洞。一旦出现问题，要查证是哪方面的责任，就比较模糊。”黄升民说，“另外，网站太多也是难以管理的原因之一，大的网站都很好管，但是小的网站，就像城市里的个体商户，管理就很困难，只能凭他们自己的商业道德来加以规范。因为互联网也没有严格的行业组织和审核。”

　　问题四:打擦边球“有很多互联网广告是在打擦边球，其实属于侵权行为。”吴丹红说，类似在广告前放一段NBA的视频，出现几个外国明星，后面跟出来一个什么饮料的这类广告，可能广告商也没有获得明星的同意和授权。

　　同样，吴丹红表示，就算“凡客”此次广告只是使用普通公民形象，未经其本人同意，以盈利为目的使用他人肖像也构成侵权。

　　除此之外，有的互联网广告表现出来和新闻或信息没有明显的区分标识。“这是在打擦边球，钻法律的空子。”吴丹红这样认为。

　　领导人与广告

　　“互联网广告的发布和管理还不成熟，‘凡客’这种个案是比较极端的，用国家领导人形象做广告，我还是第一次看到。”吴丹红对“凡客”的大胆表示惊讶。

　　使用国家领导人形象做广告，不同国家和地区有不同的文化背景和管理制度，对是否侵权也有不一样的判断。

　　黄升民说，美国、日本、台湾等地对这方面管理比较宽松，可以用领导人形象做广告的，包括商业广告。“这里有一个表现自由的问题，只要不是恶意侮辱、中伤就都可以用。如果有侮辱性的语言或画面，那么有可能会遭到投诉，如果没什么恶意，是不能被投诉的。因为领导人是公众形象，私人形象可以涉及到肖像权的问题，而公众人物的肖像是可以使用的。但是在中国，因为广告法规定不能用，所以应该遵从规定。”

　　在国外，由于总统竞选的需要，以及表达自由的背景，使得领导人的形象时常与广告挂钩。美国总统奥巴马成为炙手可热的“品牌王”，商家和团体都搭着“奥巴马热”的顺风车进行广告和宣传，比如西雅图一个机械厂商利用了Y°“T“b“上的一段录像，内容是奥巴马竞选时访问该厂，称赞该厂产品对学校和办公大楼能源效益的贡献……以奥巴马为主题的商品更是铺天盖地。

　　白宫对此曾感到苦恼，希望为总统维权，但是知识产权律师认为，民众使用总统肖像，根据美国宪法第一修正案将可能会划为“公民言论自由”的范畴。法国总统萨科齐曾两次起诉K&B出版公司出售以他为原型的“巫毒娃娃”，但都败诉，巴黎高等法院和上诉法院的判决依据都是“公民享有言论自由权”。

　　中国的文化传统里向来就有尊重领导人的观念，以领导人形象做广告，给观众的直观感受很可能是不严肃。《论语》有云，“君子不重则不威”，中国人讲究威仪，身份和地位越高，越会注意保持一定的庄重形象。在这种思维传承中，以领导人形象做商业广告的行为不但不被法律允许，于民众的接受心理也相远。

　　网站把关是必须的

　　与传统广告一样，互联网广告需要遵循广告法的规定。虽然在1995年2月1日起实施的广告法里，并不能看到对互联网广告进行规范和限制的具体条文，但是黄升民表示，关于在互联网上做广告的法律法规有很多，比如《北京市网络广告管理暂行办法》等。“另外，互联网管理条例等会从互联网方面，而不是专门针对广告方面对互联网广告提出一些规定。”吴丹红补充说。

　　对“凡客”之前做的互联网广告，黄升民给出了好评，认为它使得“凡客体”流行，还使用了韩寒等年轻人都很喜欢的明星做形象代言，整体上算很成功的，“但是这次用领导人做广告，是考虑不太周全的，我认为他们是缺乏广告操作的经验，年轻人认为这个创意很酷，就用了，没有想到和法律有冲突。”

　　广告法第七条规定，不允许使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌，以及不能使用国家机关和国家机关工作人员的名义做商业广告。“所谓商业广告，就是指有出资人的，通过‘非人’的传播途径进行传播的广告。但具有公益性质的广告、海报在需要用到以上这些元素的特殊时候是被允许的。”黄升民说。

　　“凡客”的工作人员表示，不符合广告法规定的广告页面已经删除，但不愿意就此事接受更多采访。问及此广告是由网站自己设计还是由其他广告公司创意，是否经过网站或相关管理部门审批时，工作人员均表示不方便回答。

　　“不管这个广告是由广告公司做的，还是由‘凡客’自己做的，我认为网站都要负全责。只要是由网站发布的广告信息出了问题，就是网站的责任，即使是广告公司的创意，把关和发布也是网站来做。”黄升民对此表示了自己的看法。

　　对于这一事件的后续，吴丹红认为，既然违法了就会涉及到处罚问题，会涉及民事责任，也可能涉及行政处罚。按广告法第三十九条规定，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的，依法停止其广告业务。

　　虽然在互联网广告事件后，“凡客”很快把有领导人形象的广告页面删除了，但是广告所宣传的商品内页都还保存着。“商品(T恤)还在售，很多都已经被订购了，还有人一次性订五件的，销量还不错。”吴丹红看到了这个违背法律规定的广告带来的利好市场。

　　目前，工商部门对“凡客”的处理结果并未公布，然而互联网广告于发展中暴露的相关问题，值得互联网管理者、网站经营者深思。