刘双舟 徐宏喆：广告监管法律制度的完善

　　以下是中央财经大学法学院教授、副院长，中国广告协会法律咨询委员会主任刘双舟，与中央财经大学法学院行政法学专业硕士研究生徐宏喆，关于广告法律法规监管制度发展的一番探讨。

　　一、现行广告监管模式与主要内容

　　（一）现行的广告监管模式

　　放眼国际，各国普遍采用的广告监管模式有两类，一类是自律主导型的广告监管模式，另一类是政府主导型的广告监管模式。两类广告监管模式的不同之处主要体现在：“前者自律主导型中，政府的监管措施多是事后救济，而后者政府主导型中，政府的监管往往格外重视事前的审查和事中的监督。”

　　我国的广告监管属于典型的政府主导型，选择以政府监管为主，以行业自律和社会监督为辅。对于广告监管的认识，学界基本可以达成共识：“一般指我国政府职能部门根据广告领域的法律法规对广告关系主体及广告行为予以规范、监督和管理。”在广告发布之前，由政府对所要发布的内容及方式等进行审核、调查，以防止广告存在虚假、违法、违规问题，并已建立健全特殊商品或服务的专项事前行政审查制度；于事中环节，由政府对已发布的广告进行监测、监督；若出现违法、侵权情形，由政府对广告予以查处进行救济。

　　我国之所以形成典型的政府主导型监管模式是根据我国经济基础情况，广告市场发展程度以及法律制度的基本规定，所做出的适当选择。我国仍处于经济转型时期，市场经济发育尚不够健全，需要政府发挥引导的规范作用；广告本身所固有的外部性及信息不对称特征，需要依靠政府的必要干预；我国广告行业近年来的超速发展引发了一系列严峻问题；其他的监管力量还未完全发展起来，力量薄弱。

　　而今，现行广告监管模式的缺陷已经越来越明显，政府承担着一些不该管、管不好、管不了的职能，政出多门、审监罚相分离的广告监管职能配置现状亟待改革。此次《广告法》修改一定程度上反应了规范广告监管职能的决心，修改草案二审稿将现行《广告法》的“广告的审查”部分更名为“监督管理”，第一次具体明确了工商行政管理部门在广告行政管理过程中所承担的职能，较之从前，广告监管机关的职能规定更为明了，保证了今后广告执法过程中的有法可依、措施鲜明，强化了监督管理的力度。必须要明确旧体制不会一夜之间被摧毁，新体制也不可能一日之间被建立，“政府主导”内涵的合理性发展，应该是政府职能的转变和监管职能配置的革新，这也正是我国行政体制改革的大势所趋。

　　（二）我国广告监管的主要内容

　　我国政府主导型的广告监管模式，特点是“将监管事项以职能配置为手段，来调整市场监管部门履行行政职责过程中与其他行政部门之间的关系”例如，我国广告监管职能主要由工商行政管理部门承担，国务院有关部门、地方人民政府有关部门在其职责范畴内承担相应的监管职能。

　　本部分的内容介绍以监管所属环节为标准和对象纵向推开，以期更直观归纳出我国广告监管存在的一些问题和困境。

　　1.事前监管环节

　　政府主导型的模式选择，其最大特征就是非常重视事前的监督管理环节，事前监督环节能够起到对广告主体、广告内容是否适格做出预先判定，从根本上保障监管的有效性。

　　（1）行政许可

　　行政许可包括市场准入制度与审查、审批制度。我国的广告市场准入制度采纳两类具体方式：广告企业、个体工商户实行的是营业执照登记制度；而电台、电视台、报刊出版单位、某些事业单位以及其他法定单位实行的则是广告经营许可证制度。（如下图）

　　审查、审批制度实行“双轨制”（如下图），包括自行审查和行政审查。自行审查职能由广告活动的经营者和发布者执行，行政审查职能则由相关行政管理机关担任。

　　实践运作中，有些市场主体需要经过两道准入程序，影响了市场准入监管的高效。在自行审查环节，由于广告审查员自身的隶属属性一般不易做到公正、透明、合法，这一制度在防止虚假违法广告、净化广告市场方面收效不大，所以更多还要依靠于由监管机关主导的行政审查。

　　行政审查划分标准一：以广告所涉商品或服务的类别为标准划分。

　　广告所涉商品、服务类别相当繁多，显然药品广告与普通食品广告的行政审查、审批方式及程度必然不同，结合现有法律依据，可以将其归纳为：类一，须经行政主管部门专项审查的广告，具体包括药品广告、保健食品广告、医疗广告、医疗器械广告、兽药广告、农药广告；类二，须经工商管理部门登记审批的广告，例烟草广告；类三，无须相关部门审查但属广告监管机关重点监督的商品广告，如普通食品广告、酒类广告、化妆品广告、房地产广告。

　　行政审查划分标准二：以广告发布方式的多样性为标准划分。

　　广告发布者的不同，发布方式的多种多样，也会导致广告监管职能的分化，显然纸媒发布广告与互联网发布广告的审查方式及程度必然不同，可将其归纳为：类一，如果通过户外媒介发布广告，则须经工商行政管理部门审批登记，领取《户外广告登记证》，根据各地方性法规、地方政府规章的规定还须城市规划管理部门、交通主管部门、环保部门等多部门的层层许可；类二，如果以固定形式印刷品方式发布广告，则须经工商行政管理机关审批登记，获得《固定形式印刷品广告登记证》，才能公布。

　　（2）出证制度

　　出证制度是指相关行政管理部门有责对某些广告作为公共内容传播依据出具证明性文件，以证明广告的合法性和真实性。我国广告监管中出证职能的规定经历了早期不断增加累积，项目繁多且不断细化的状况。但到了2004年《广告管理条例施行细则》修改后，许多原有的出证职能被取消，例如招生广告、招聘招工广告、个人行医广告、食品广告、有奖储蓄广告等。还有一些特定商品广告的出证职能逐渐被审查、审批职能所取代，如农药广告、兽药广告、药品广告等。我国目前事前监管阶段仍须开具相关资质、合格证明的广告不多，典型的有美容类化妆品广告和专利广告等。

　　2.事中监管环节

　　事中环节的广告监管能够对已经发布的广告进行实时跟踪的监督管理，对可能出现的主体是否适格、内容是否属实、是否存在违法违规等隐患进行排查，对既成事实的问题及时解决。

　　（1）检查、监测与监察

　　我国广告监管体系内，一般都由工商行政管理机关、行政主管部门、媒介传播行政管理部门担任广告监测主体，予以协同监督管理。由于广告本身涉及广泛，涉不同类别的商品或服务，涉不同的广告发布方式，这样排列组合下来，会呈现纷繁复杂的类别，而相关领域的监管部门都承担监测这一职能。对同一广告的监测职能被配置给相当广泛的广告监督主体，造成如今多头管理的现象不难想见，政出多头导致的政府监管缺位和越位现象不胜枚举。

　　（2） 违法广告公告

　　违法广告公告主要表现为公布两份公告，分别是《违法广告警示公告》和《违法广告联合公告》，是承担同一广告监督职能的各广告监管主体寻求公众、社会参与对违法广告进行监督的一种有效形式，也是将监测职能的履行情况向社会公布，寻求公众、社会对监测主体进行监督的方式。但实践操作中，这类公告所起到的警示作用，并不足以震慑广告参与主体，其传播效果有限也影响了对公众、消费者的提醒作用。

　　（3）召开联席会议

　　广告类型的复杂性，广告发布形式的多样性，使得我国广告监管呈现政出多门、多头管理的特点，因而召开联席会议制度应运而生。召开联席会议的原因，一方面是要严厉整治虚假违法广告的目标需求，另一方面是多元广告监管主体相互协调共管的手段需求。可以说联席会议制度创建了整治虚假违法广告的新方略，通过各广告行政监督主管部门相互沟通、交流，齐心发现问题、研究问题，协调处理虚假违法广告案件，互相配合形成执法合力，并进一步分析行业发展与监管效用，不懈改革完善。只是现行广告监管体制下，需要建立联席会议的长效机制。

　　（4）及时出台政策

　　政府出台规范性文件调控广告相关主体的经营活动，以期平衡广告经营发布者与受众之间的经济利益与公共利益。监管机关的这一措施为及时调整市场失灵的症结提供了一剂速效针，但问题同样出现在实践中，这些由政府出台的“政令”“限令”并非都是范围程度适当、正当且治本的法治化监管职能措施。比如，“限广令”发布后所取得的效果只是短期内大卫视的收视率微微攀升，并没有从根本上解决电视媒介广告的问题，无法杜绝其负外部性影响。虽然我们能够明显看到政府及时出台政策的利好，但不可否认该政策也被诟病颇多。

　　3.事后监管环节

　　我国广告监管的事后监管环节原则上要做到三个方面，惩处、威慑、总结，核心是工商行政管理机关的处罚制度。

　　（1）资质撤回与撤销

　　这里的资质一般指是有效的广告经营许可证，我国的《广告经营许可证管理办法》对撤回和撤销两种情况都有详细的罗列，这里不再赘述。资质被撤回或撤销后，广告主体即不再具有继续为市场准入的资格，所以广告活动中要持续跟踪监测广告主体是否适格，一旦发现不再适格，要依法对其资质予以撤回、撤销。

　　(2)暂停发布与违法通报

　　暂停发布是广告监管主体对广告发布事后的必要保证，因为如果广告系虚假违法情形，那么一经发布对公共利益的损害便是既成事实，为防止损害的进一步扩大或恶性发展，必须及时在媒介范畴暂时停止发布。违法广告通报是针对违法广告的跨地域性和多主体性而设定的，其目的是一定程度上打破地域界限壁垒，使同一违法行为的多责任主体受到平等的处罚，不因地域差异而标准不一。

　　(3)问责与制裁

　　我国广告监管中的问责主要针对虚假违法广告，具体包括：发布虚假违法广告的、违反《广告法》禁止性规定的、存在不正当竞争行为的、采取新闻形式发布的、非法经营广告的、不依法履行审查义务的。关于制裁方式，我国《广告法》规定了多种对责任人进行财产、人身或资质制裁的行政处罚，还有《广告管理条例》特别规定的对责任人造成个人声誉、大众舆论等精神方面的通报批评，以及发布更正声明、禁止发布等其它事后补救义务。

　　虽然法律详细规范了哪些广告活动需要被问责处罚，以及分程度的如何问责处罚，但广告行政监管实践中，许多违法广告的事后处罚并未能做到及时处理。按照广告法的规定，只有工商行政管理机关具有对虚假违法广告的处罚权，而上文中所反复提到的履行审查权、监督权的有关行政主管部门并无此权，其他的广告行政监管主体在发现问题时只能通报工商行政管理机关予以处理。（如下图）

　　二、我国广告监管制度存在的问题

　　总的来讲，我国的广告监管制度存在着两个大问题，一是政出多门，二是审监罚相分离的职能配置结构。

　　（一）政出多门

　　政出多门，来自于《左传·成公十六年》的成语典故：“鲁之有季孟 ，犹晋之有欒范也，政令於是乎成。今其谋曰：‘晋政多门，不可从也。’”其涵义是政策命令由诸多部门发出，喻指中央软弱，国家事权分散。我国广告监管的政出多门主要表现在：广告监管职能多、监管过度；广告监管主体多、职能划分混乱，交叉重叠。

　　1.监管职能多、监管过度

　　广告监管职能多体现了我国监管主体希望对丰富多彩的广告活动及其各个环节全面把控，对广告关系主体、整个广告活动环节予以规范、监督、监测和管理。从广告主体资格审查、市场准入、行政许可，到运行过程的全程监测、行政指导，再到事后的问责与制裁等基本监管职能，还创新创设了公示、通报制度职能、联席会议职能等多元化全面化的监管职能。

　　但从前文梳理分析部分可以了解，有些监管职能并无必要，可能是可替代的，也可能是非正当的。（1）从可替代的角度出发，笔者认为工商部门在履行准入登记职能时，因申请主体属于企业、个体还是广播、电视、出版事业单位而区分申领执照还是许可证，且对个别主体两道准入程序都要走一遍的职能配置略显冗余；对比广告出证职能与广告审查职能，已有经验显示诸多广告的技术出证证明要求已被废止，代以通过广告审查进行许可，而且广告审查不仅针对出证证明的内容，须对整个广告负责，广告出证职能已显得有些繁琐和多余；对比事前与事后监管，在整个监管过程中，偏重事前监管职能，行政许可事项过多、过度等等。（2）从非正当的角度出发，笔者认为广告监管所属事中环节的及时出台政策职能有些并不适当、正当，像“限娱令”等等的条块政策并未能起到长效有利的监管效果。

　　2. 广告监管主体多、职能划分混乱

　　我国广告监管主体广泛，“一家为主、齐抓共管”，工商行政管理机关、行政主管部门、媒介传播行政管理部门等都是广告监管主体。各主体职能受多因素影响，呈现条块分割且杂糅的特点，划分混乱，职能重叠交叉情况严重。

　　实践中，常常出现一职能被配置给多主体的混乱情形。例如广告运行事中监管这一阶段的监测职能，就被赋予相当多的监管主体负责：通常是由工商行政管理机关履行；如商品或服务类别属特殊类，监测职能还要配置给食品药品监督管理机关、卫生中医药管理部门、农牧行政管理机关、农业行政管理机关等主体行使，即便属于一般商品或服务，但若所涉内容须进一步重视的，还要由该领域的行政主管部门参与，例若内容涉教育，可能还要由教育管理部门负责监测；如通过广播电视渠道发布，广播电视行政管理部门需承担监测职能，如通过网络途径发布，工业与信息化部及电信管理机构需承担监测职能，如通过传统纸媒发布，新闻出版署或中宣部需承担监测职能，如通过户外广告模式发布，交通管理部门、城市规划部门、环境保护机构等都要承担起广告活动中的监测职能；为了保障广告信息传播的信息安全，公安部、监察部等监察机关也须承担一定的过程检测职能。具体的实际操作例证还有很多，不必冗长的一一列举，就可以了解存在的监管重复、多头监管的问题很严重。

　　（二）审监罚相分离的职能配置结构

　　造成我国审监罚相分离的关键因素有两点，一是我国广告监管职能配置环节的分段式，事前监管、事中监管、事后监管的划分；二是我国广告监管具有专业化需求，导致专业化与综合性的分工。审监罚相分离的职能配置结构不仅包括监管职能配置本身存在的分离与割裂，还包括承担不同职能的审查、监督、处罚主体部门之间协调不足、沟通不够，未能形成合力，难以实现有效监管的预期效果。

　　1.审查、监督、处罚职能的分离与割裂

　　审查、监管、处罚职能分别属于广告监管的事前、事中、事后监管环节，三大职能考虑到职能履行的专业性被配置给不同的监管主体，审查职能一般被赋予广告经营者、发布者自身和相关行政主管机关，监督职能的履行主体比较广泛，包括工商行政管理机关、相关行政主管机关以及发布媒介主管机关，处罚职能依我国法律规定只能由工商行政管理部门行使。即根据现行广告法，县级以上的工商行政管理部门是广告监管机关；某些相关行政主管部门，如卫生、中医药管理部门、农牧农业行政管理部门等，又承担着对特殊商品或服务广告的审查与监测职能，而对违法、违规的广告进行处罚的权力则一律被配置在工商行政管理机关手中。

　　此处以药品广告为例，药品广告的监管职能配置情况如下：药品广告的监管是县级以上工商行政管理部门的职责，省级食品药品监管机关是药品广告的审查主体，审查批准后，还应对获批广告持续监测，如果发现有违法违规情形，必须向工商行政管理机关通报并另附处理意见，工商行政管理机关应依法依情况进行处理、处罚。虽说省级食品药品监管部门也有监测和监管的职责，也可以加强对药品生产企业或药品经营企业的监管来间接监管药品广告，但如果该药品广告宣传的产品没有涉及到假、劣药问题，药监部门只能将该违法广告移送同级工商部门处理。虽然药品广告事前行政审查是由省食品药品监管机关负责，但是其最终是要发布在媒体上的，发布前审查却是由众多媒体各自负责，报刊、杂志、广播、电视是由国家新闻出版广电总局和地方新闻出版广电厅主管，互联网是由公安部和通信管理部门主管。而且实践操作中，在审查、审批机关看来，若个案广告的获批内容与发布时的内容稍有不同，即被认定为违法广告，需要工商行政管理机关予以处理，而面对星罗棋布的此种现象，工商行政管理机关根本无力一一回应。

　　审批、监督、处罚职能的这种分离使得许多虚假违法广告无法得到及时有效的矫正和处理。之所以将特殊商品和服务广告的审查审批职能配置给相关行政主管部门，就是出于这些类别广告专业性的考量，而作为综合执法的工商行政管理机关并不具备如此专业性强的技能；工商行政管理部门的管理和处理属于事后监管，只能于违法违规行为发生后进行补救，具有滞后性与被动性。故而，广告监管主体间，审批的备案，监测的通报，办案的协助，并不能从根本上解决问题。长此以往，违法广告的监管极易产生滞后或者疏漏，审批机关经常抱怨事后监管者的执法怠惰或者选择性执法，而处罚机关也是委屈满腹难与君说。

　　2.职能主体间协调不足、配合低效

　　我国监管主体过多，多头的广告审、监、罚机关，根本难以协调各部门之间的广告监管职能。尽管广告监管设置召开联席会议职能作为药品广告监管各机构之间的“桥梁”，协调广告审批、广告媒体监管、广告处罚等环节部门间合作，转变了药品广告监管群龙无首的局面，一定程度上提升了广告监管的效率，增进了监管主体之间的协调。但是，这种协调机制一般只是短暂、临时的，无法形成综合治理的合理，作用比较有限，仍有许多不进入人意之处。

　　虽然工商管理部门、新闻广电部门、通信管理部门、相关行政主管部门等都有广告监管的相应职责，但是，正因为多部门均具有监管职责，监管的责任也由此被分散化了。不同部门的行政主体的目标和职能是不同的，各个部门都是各自独立的利益主体，它们之间的关系并不存在领导与被领导的关系，而是在承担公共事务的时候进行利益、权力、资源等分配过程中形成的，关系的实质是部门在追求各自的利益最大化进行利益博弈。而且不同部门的监管主体所采取的手段各异，自然无法形成监管“合力”。某些部门即使进行沟通协调，也有可能发生“搭便车”的现象。还有可能的是，不同部门对跨部门合作的认识不一致，在实际跨部门合作的时候付出的力量程度不同，导致合力方向发生偏差。

　　随着新的广告媒介、新的广告传播方式的不断涌现，极大地丰富了广告对载体选择的自由，从而使依附于媒介之上的广告监管面临更大挑战，这使本来就监管不力的广告发布市场雪上加霜。如网络电视、播客、电子杂志、网络报纸等等的出现，使报纸、电视、广播等传统媒介地位受到挑战，新型媒体增多，受众可以自主选择的范围更广，受众对某一个媒体的忠诚度下降，都标志着媒体监管的困难和新发展。现在，只要随手就可以自建网站，并随时在该网站发布各类广告。或者，通过网站论坛的注册用户，即可随时发布各种信息，包括商业广告。再如，每一个手机用户，或者电脑软件，可以通过群发信息的功能，发布商业广告，利用手机发布广告的单位或个人，绝大多数没有到行政主管机关登记，更给以往分段式、专业化的审监罚相分离且需要各主体协调配合的广告监管增加了难度。

　　三、修订草案完善监管制度的努力

　　此次对《广告法》的修订是该法从颁布实施至今20年来的第一次修订，基本顺应了广告行业新变化的特点，多项修改都体现了立法者对完善监管制度的努力，以期对今后的广告监管起到更好的规范、指导作用。

　　（一）广告监管范围扩大

　　广告监管范围的扩大包含两个方面，一方面是对《广告法》的适用范围作出了明显的调整；另一方面是明确了互联网广告适用本法各项规定。即将免费广告、公益广告、互联网广告纳入《广告法》调整范围，扩大了广告监管的范围。

　　关于免费广告，《广告法（修订草案）》的第二次送审稿删掉了商业广告需由“商品经营者或者服务者承担费用”（付费）的条件，第二条第一款只留现行法第二条第二款的后半句。即商业广告的定性将不以付费为条件，从而扩大了商业广告的内涵和内容，同时也扩大了广告监管的监管范围。这一调整顺应了新媒体时代下，广告市场行销宣传的新途径、新方式。

　　关于公益广告，《广告法（修订草案）》两次送审稿都体现了要将公益广告纳入《广告法》规范范畴的做法。一审稿提出“对非商业广告的规范参照本法有关规定执行”；二审稿去掉了从“非商业广告”语境入手的规定，但对公益广告的发布与监管的规定更加饱满。以往对于将《广告法》的调整范围扩大至公益广告的反对意见，普遍来自于担心“公益广告的一些重要特点有可能被抹杀”的观点，但修订草案两次送审稿的撰文，都在扩大规范范畴的基础上，兼顾了商业广告与公益广告本质上的差异性，学界普遍认为较为妥当。

　　关于互联网广告，修订稿明确“利用互联网从事广告活动，使用本法的各项规定”。虽然学界对互联网广告本身与广告法各项规定的兼容性报消极态度，此项规定被诟病颇多。但修订草案的这一步于互联网广告来说是意义空前的，表现了广告监管直面迎接新媒体时代新型广告所带来的挑战，虽然立法技巧或具体文本阐述有待论证提高，仍瑕不掩瑜，明确对互联网广告的监管。

　　（二）广告监管对象扩宽

　　曾经，广告监管对象只包括广告主、广告经营者、广告发布者，如今最新修改过第二条第五款终于将监管对象扩宽至广告代言人。即正式确立了广告代言制度，将广告代言人列入广告监管对象范围。详细规定了代言人的行为规范和法律责任，以及不满十周岁的未成年人不得为广告代言的要求。

　　将代言人列为监管对象，体现了修订草案对近年来越发严重的广告代言现象的回应，也为我国广告监管制度的进一步完善垫石垒土。

　　（三）广告监管内容准则依据增加

　　此次修订草案将第二章“广告内容准则”从现行法的12个条文增加到20个条文，加了对处方药、保健食品、医疗器械、医疗广告、兽药、饲料、饲料添加剂、教育、培训、招商等有投资回报预期的商品或者服务、房地产、农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告等的活动准则的规定。这些内容准则的增加使得今后广告监管的依据更加饱满，促进广告监管制度的全面完善。

　　（四）广告监管职责明确

　　两次修订草案送审稿和最新修改稿，都单设条款，以列举的形式明确工商行政管理部门履行广告监督管理的具体职权。不仅如此，为保证监管职权的正常行使，还规定行政机关在履职过程中，当事人应当协助、配合，不得拒绝、阻挠；为保护广告当事人的合法权益，还明确了监管部门的保密义务，即工商行政管理部门和有关部门及其工作人员对其在广告监督管理活动中知悉的商业秘密负有保密义务。

　　与现行《广告法》相比，广告监督管理机关的职责更加清晰，执法措施更加明确，解决了长期以来存在的执法手段缺乏问题，强化了监督管理的力度。

　　（五）广告监管事后责任加重

　　从上文对我国广告监管模式的介绍可知，政府主导型的监管模式使得我国更重视事前的准入、审查、审批，其次是事中的监测、检查，而事后的问责与惩罚属我国广告监管的薄弱环节。之所以事后监管薄弱，表明是由于单一具有行政处罚权的工商行政管理机关面对浩如烟海的复杂虚假违法情况力不从心，而根本上是因为我国法律制度中对责任主体的问责惩罚过轻，以此执行的惩戒根本起不到应然的威慑作用。

　　此次的广告法修订，对广告监管的事后法律责任普遍加重，打击力度明显增大，不仅提高了罚款标准、增加了资格罚，还规定了“广告费用无法计算或明显偏低”的情形如何处罚，更具可操作性。相信可以通过加重法律责任和问责的实用性，完善对广告的事后监管，健全监管制度。

　　从上述这番分析和探讨中可以看出，随着新广告法的修订和出台，对我国广告行业市场的监管力度也将得到进一步的加强。更多广告行业法律请继续关注媒体资源网。